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Procreazione assistita: facciamo il punto

Di Redazione11 luglio 2016 Decrease Font Size Increase Font Size Dimensione testo Stampa questo articolo

L'avvocato Tommaso Ghisalberti spiega quali sono le leggi che si occupano di una materia delicatissima

Procreazione assistita: facciamo il punto
Fecondazione assistita

In questo articolo cercheremo di svolgere alcune brevi considerazioni relative ad un argomento che, soprattutto negli ultimi anni, ha scatenato tra gli studiosi del diritto ma certamente anche all’interno dell’opinione pubblica copiosi dibattiti, ossia la cosiddetta “procreazione medicalmente assistita”.

Preliminarmente è necessario evidenziare come sin dall’anno 2004, con l’introduzione della legge n. 40, il legislatore italiano abbia inteso dettare norme in materia di procreazione medicalmente assistita, chiarendo espressamente che la finalità della menzionata disposizione normativa è quella di “favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana”.

La legge, nella sua prima formulazione, consentiva alle coppie sposate o conviventi di ricorrere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, stabilendo alcuni principi cardine quali, tra i tanti, il divieto di creare embrioni in numero superiore a tre, l’obbligo di trasferimento immediato degli embrioni medesimi nell’utero della donna (art. 14) ed il divieto di ricorrere a tecniche di procreazione assistita di tipo eterologo (art. 4, comma III).

Anche in seguito ad alcune pronunce della più attiva giurisprudenza di merito la Corte costituzionale, con la sentenza n. 151/2009, ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 14 della l. 40/2004 nella parte in cui vietava la creazione di embrioni in numero superiore a tre ed imponeva il trasferimento immediato degli stessi nell’utero della donna. La decisione è stata assunta poiché, secondo la Consulta, tale imposizione creava pregiudizi alla salute della gestante e del feto, in tal modo violando espressamente l’art. 32 della costituzione.

Il giudice delle Leggi si è limitato ad imporre la creazione di un numero “strettamente necessario” di embrioni, consentendo al medico di decidere quanti embrioni creare in relazione alla salute della coppia e soprattutto non imponendo l’immediato trasferimento degli embrioni creati ma autorizzando il congelamento dei medesimi per l’eventuale trasferimento futuro nell’utero della donna.

Successivamente, con la recente sentenza 162/2014, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma III, della l. 40/2004, ammettendo espressamente il ricorso alle tecniche di procreazione assistita di tipo eterologo “qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili”.

Tommaso Ghisalberti

Tommaso Ghisalberti

Secondo la Consulta il divieto di ricorrere alla cosiddetta “fecondazione eterologa” risulta in palese contrasto con la scelta della coppia di avere figli e di diventare genitori, scelta che a detta del giudice delle leggi deve essere considerata un “diritto incoercibile”, ossia una libertà che non deve in alcun modo essere compromessa o repressa. Inutile evidenziare come quest’ultima decisione abbia suscitato notevoli dibattiti, non solo all’interno dell’opinione pubblica, ma soprattutto tra gli studiosi.

Alcuni commentatori, aderendo all’impostazione data dalla Corte costituzionale, ritengono indispensabile la declaratoria di incostituzionalità del divieto stabilito nel 2004 dall’art. 4, comma terzo, stante la violazione dell’art. 31 della costituzione il quale obbliga la repubblica ad agevolare “con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia”. Secondo questo filone dottrinale anche dal punto di vista pratico la norma, così come sancita nella sua prima formulazione, aveva favorito quel fenomeno definito “turismo procreativo” che invogliava le coppie con problemi di sterilità a recarsi all’estero per ricorrere a trattamenti vietati in Italia, in tal modo compromettendo soventemente la salute della madre e del futuro nascituro.

Altri studiosi ritengono, al contrario, che il ricorso alla “fecondazione eterologa” sia pregiudizievole per il nascituro poiché non consentirebbe a quest’ultimo di avere una propria identità biologica e, dunque, non garantirebbe al medesimo il diritto al proprio equilibrio psicofisico. Le argomentazioni addotte da questa parte della dottrina criticano l’operato della Consulta e ritengono che non vi sia stato un corretto bilanciamento degli interessi costituzionalmente coinvolti nella procreazione medicalmente assistita eterologa.

Forse l’abolizione del divieto di fecondazione eterologa avrebbe dovuto essere l’occasione per introdurre nel nostro sistema normativo una compiuta ed organica disciplina della materia; è infatti innegabile come la decisione assunta dalla Corte costituzionale abbia creato un vuoto normativo che senz’altro dovrà essere colmato.

Tra i tanti nodi irrisolti che andrebbero analiticamente disciplinati rientrano certamente i criteri di scelta dei donatori, il consenso informato, i criteri di compatibilità genetica tra donatore e donatari, l’eventuale interesse del donatore a rimanere anonimo ed il contrapposto interesse del nascituro di conoscere il proprio genitore genetico, l’età massima dei donatori, il numero massimo di figli per donatore, etc.

Il ministero della Salute ha dapprima dichiarato l’intenzione di definire linee-guida ma successivamente, attesa la delicatezza della materia, ha anch’esso auspicato l’intervento del legislatore. Non ci resta che attendere.

Tommaso Ghisalberti

L’avvocato Tommaso Ghisalberti si occupa di diritto civile con una particolare passione e propensione per il diritto di famiglia. Collabora con le cattedre di Legislazione dei servizi sociali e di Diritto sanitario dell’Università degli Studi di Bergamo. È membro del comitato scientifico di Aiga Bergamo.

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